Zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi rozporządzić można prawem, które według ustawy jest zbywalne, co znajduje odzwierciedlenie w art. 57 § 1 Kodeksu cywilnego („KC”), który jednoznacznie wskazuje, że nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo to jest zbywalne. Nie wyłącza to natomiast dopuszczalności zobowiązania, że uprawniony nie dokona oznaczonych rozporządzeń prawem.

Udział jest samodzielnym prawem podmiotowym o majątkowym charakterze w związku z czym może być przedmiotem rozporządzania. Na taki stan rzeczy wskazuje art. 180 Kodeksu spółek handlowych („KSH”). Ograniczenia w tym zakresie mogą jednak wynikać z art. 182 § 1 KSH, w przypadku uzależnienia zbycia udziału od zgody spółki.

Stosownie do zasady rozporządzalności podmiot uprawniony dysponuje kompetencjami w zakresie przeniesienia, obciążenia lub zbycia prawa. Przeniesienie prawa polega na zmianie jego podmiotu i może nastąpić w skutek czynności prawnej m.in. umowy sprzedaży, zamiany czy darowizny udziału w spółce z o.o.

Wpis dotyczący zbycia udziałów w spółce z o.o. ma charakter deklaratoryjny (nie jest więc wpisem kształtującym nowy stan prawny, lecz jedynie potwierdzającym określony stan prawny zaistniały wcześniej). Tym samym nabywca udziałów staje się wspólnikiem już z chwilą dokonania czynności, na podstawie której nabywa udziały, chyba że co innego wynika z treści tej czynności (art. 155 § 1 i art. 510 § 1 KC). Z tą też chwilą może wykonywać przysługujące mu prawa udziałowe.

Poza wyżej wymienionymi czynnościami prawnymi dany podmiot może także nabyć udziały w spółce z o.o. wskutek podwyższenia kapitału zakładowego spółki. Stosownie bowiem do treści art. 257 § 2 KSH podwyższenie kapitału zakładowego następuje przez podwyższenie wartości nominalnej udziałów istniejących lub ustanowienie nowych. Nowo ustanowione udziały mogą nabyć wspólnicy, a także osoby trzecie, natomiast zgodnie z art. 258 § 2 KSH jeżeli umowa spółki lub uchwała o podwyższeniu kapitału nie stanowi inaczej, dotychczasowi wspólnicy mają prawo pierwszeństwa do objęcia nowych udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym w stosunku do swoich dotychczasowych udziałów.

Oświadczenie o objęciu udziałów zarówno w przypadku dotychczasowych wspólników jak i nowego inwestora, musi być złożone w formie aktu notarialnego. Zgodnie z powyższym wpis dotyczący zbycia udziałów w spółce z o.o. ma charakter deklaratoryjny, a jak sytuacja się kształtuje w przypadku nowo powstałych udziałów w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego spółki? Warto zacząć od tego, że stosownie do treści art. 262 § 4 KSH podwyższenie kapitału zakładowego następuje z chwilą wpisania do rejestru. Tak więc w tym przypadku mamy styczność z wpisem o charakterze konstytutywnym, a więc wpisem który kształtuje prawo. W takiej sytuacji dopiero od momentu dokonania wpisu możliwe jest powoływanie się na dane prawo.
Możliwość rozporządzania udziałami od momentu ich objęcia do momentu wpisu podwyższonego kapitału zakładowego spółki, na mocy którego powstały objęte przez dotychczasowych wspólników lub nowych inwestorów udziały, reguluje art. 16 KSH, który jednoznacznie wskazuje, że rozporządzenie udziałem dokonane przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego jest nieważne. Zgodnie z orzecznictwem, zawarta sprzecznie z art. 16 KSH umowa sprzedaży udziałów jest bezwzględnie nieważna z mocy samego prawa i to bez potrzeby składania oświadczeń lub wydania orzeczeń sądowych (tak Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 21 lutego 2006 r., sygn. akt I SA/Po 58/04).

Dopiero bowiem z chwilą wpisu ustala się nową wartość kapitału zakładowego, w związku z czym powstają nowe udziały. Przed dokonaniem przedmiotowego wpisu nie można więc mówić o podwyższonym kapitale zakładowym spółki, a jedynie o roszczeniu spółki w stosunku do wspólników o opłacenie i objęcie nowych. Skoro więc przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego nie można mówić o powstaniu udziału, rozporządzenie takim udziałem jest bezwzględnie nieważne. Nie wyłącza to jednak rozporządzania istniejącymi dotąd udziałami. Należy przy tym wskazać, że nieważnością będą dotknięte czynności rozporządzające oraz zobowiązująco-rozporządzające. Zgodnie powiem z powołanym na wstępie art. 57 § 1, rozporządzanie prawem oznacza czynność prawną, która wywołuje skutek prawny w postaci przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia zbywalnego prawa.

Istnieją jednak pewne wyjątki. W doktrynie podkreśla się, że dozwolone w takiej sytuacji będą czynności zobowiązujące. W konsekwencji dopuszczalne jest zawieranie czynności prawnych rodzących jedynie obowiązek przeniesienia prawa, obciążenia prawa, jego ograniczenia lub zniesienia. Będą to więc czynności w których zastrzeżono, że skutek rozporządzający nastąpi z chwilą wpisu podwyższonego kapitału zakładowego do rejestru, takie w których zastrzeżono, że powstanie skutku rozporządzającego danej czynności zależeć będzie od zawarcia dodatkowej umowy o charakterze rozporządzającym, lub jeżeli danej czynności dokonano z zastrzeżeniem warunku, a warunkiem będzie wpis podwyższonego kapitału zakładowego spółki do rejestru. W takiej sytuacji brak odpowiedniego wpisu będzie skutkował tym, że dany skutek rozporządzający nie nastąpi, nie zaistnieje przesłanka do zawarcia dodatkowej umowy lub do niepowstania określonego stosunku prawnego z uwagi na fakt braku spełnienia warunku.

Z uwagi na powyższe, jeżeli w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego spółki zostały objęte nowo powstałe udziały, to aby nimi rozporządzać m.in. aby je skutecznie zbyć, należy zaczekać do momentu dokonania wpisu podwyższonego kapitału zakładowego do rejestru. Dla zabezpieczenia możliwości m.in. zbycia udziałów określonej osobie, istnieje możliwość dokonania określonych czynności zobowiązujących, które będą skuteczne jednak tylko w przypadku gdy podwyższenie kapitału zakładowego spółki zostanie wpisane do rejestru. W innym przypadku (z uwagi na fakt, że dopiero z chwilą wpisu ustala się nową wartość kapitału zakładowego, a więc wtedy formalnie powstają nowe udziały), jeżeli do przedmiotowego wpisu nie dojdzie to analogicznie nie powstaną nowe udziały, a więc nie będzie de facto czym rozporządzać, bo udziały, które miały być przedmiotem określonej czynności nie będą formalnie istniały.