27 lutego 2017 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „UOKiK”) wydał komunikat prasowy, w którym poinformował o wszczęciu postępowania antymonopolowego w sprawie zawarcia zmowy przetargowej. O zakazane praktyki podejrzewane są spółki z branży informatycznej. Organizatorami przetargu, którego dotyczy postępowanie UOKiK, były Centralna Komisja Egzaminacyjna oraz Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego. Przedmiotem zamówień publicznych był hosting oraz kolokacja serwerów (usługa polegająca na wstawieniu własnego serwera do serwerowni podmiotu zewnętrznego). O zainicjowanie zmowy przetargowej podejrzewana jest spółka Infomex Sp. z o.o. („Infomex”). Ze wstępnie przeprowadzonej analizy wynika, że ubiegała się ona bezpośrednio o zamówienie, jak również była podwykonawcą innych startujących w przetargu przedsiębiorców i wspólnie z nimi mogła ustalać warunki ofert.
UOKiK uzyskał dowody w trakcie niezapowiedzianych przeszukań dokonanych u przedsiębiorców. Na tej podstawie wskazano, że podejrzewani o zmowę uczestnicy przetargu prawdopodobnie stosowali mechanizm tzw. rozstawiania i wycofywania ofert. Jest to mechanizm polegający na tym, że w pierwszej kolejności ceny oferowane przez uczestników startujących w przetargu są zróżnicowane w wyniku czego wygrywa najtańsza oferta. Następnie, zwycięzca wycofuje swoją ofertę, w celu doprowadzenia do wyboru droższej oferty złożonej przez przedsiębiorcę działającego z nim w zmowie. Firmy dzielą się uzyskaną w ten sposób nadwyżką ceny. Skutkiem tej antykonkurencyjnej praktyki jest przede wszystkim podwyższenie ostatecznej ceny zamówienia oraz doprowadzenie do zwiększenia wydatków z publicznych pieniędzy.
Zakaz porozumień stanowiących tzw. zmowę przetargową określony został w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj.: Dz.U. z 2017 r. poz. 229 ze zm.; dalej: „u.o.k.k.”). Regulacja ta przewiduje zakaz zawierania uzgodnień przez przystępujących do przetargu przedsiębiorców lub przedsiębiorców i organizatora tego przetargu w kontekście warunków składanych ofert, w szczególności odnoszących się do zakresu prac lub ceny. W zależności od przypadku, przetarg jako sposób wyboru przyszłych kontrahentów może być obowiązkowy (obowiązek wynikający m.in. z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: „p.z.p.”) lub dobrowolny.
W odniesieniu do warunków składanych ofert, nie muszą być to warunki o decydującym znaczeniu dla rozstrzygnięcia danego przetargu. Potwierdza to fakt, że ustawodawca wymienił „zakres prac” oraz „cenę” jako przykładowe warunki ofert, pozostawiając katalog otwartym.
Co istotne, przewidziane w art. 7 ust. 1 u.o.k.k. wyłączenie, zgodnie z którym „zakazu nie stosuje się do porozumień zawieranych między konkurentami – jeżeli ich łączny udział w rynku właściwym, którego dotyczy porozumienie, nie przekracza 5%” nie ma zastosowania do zmów przetargowych. Jest to jedno z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji, przez co ustawodawca kara zmawiających się przedsiębiorców, nawet jeżeli ich udział w rynku byłby niewielki. Dokonanie zmowy pomiędzy uczestnikami przetargu godzi bowiem w główną ideę ustawodawcy, postrzegającego przetarg jako zjawisko uczciwej walki konkurencyjnej. Co więcej, zmowy przetargowe prowadzą najczęściej do ograniczeń w produkcji oraz podniesienia poziomu cen.
Należy wyjaśnić, iż stwierdzenie przez organ ochrony konkurencji, że doszło do zmowy przetargowej skutkuje nieważnością samego antykonkurencyjnego porozumienia. Nie prowadzi jednak do automatycznej nieważności umowy, zawartej pomiędzy przedsiębiorcami w wyniku uzgodnienia warunków przetargu. Umowa taka z prawnego punktu widzenia pozostaje skuteczna i może zostać zakwestionowana dopiero na podstawie art. 70[5] § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj.: Dz.U. z 2017r. poz. 459 ze zm., dalej: „k.c.”). Zgodnie z tym przepisem: „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie”. Zgodnie z art. 70[5] § 2 k.c. uprawnienie to wygasa po upływie miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.
Z uwagi na fakt, że zmowy przetargowe uznane zostały za porozumienia zakazane ze względu na sam swój negatywy cel, nie ma konieczności aby porozumienie takie zostało faktycznie zrealizowane. Wystarczający jest już sam fakt jego zawarcia, by naruszyć przepisy prawa antymonopolowego. Za udział w zmowie przetargowej przedsiębiorcom grozi kara pieniężna w wysokości do 10 % obrotu z roku poprzedzającego wydanie przez Prezesa UOKiK decyzji.
Aleksandra Berger, aplikantka adwokacka