Kiedy wymiana informacji pomiędzy przedsiębiorcami jest zakazana? Prawo ochrony konkurencji zakazuje wymiany tzw. informacji sensytywnych między konkurentami.

Zgodnie z doktryną prawa, wymiana informacji o cenach – podobnie jak i o innych istotnych parametrach konkurowania – może stanowić bezpośredni sposób antykonkurencyjnej koordynacji zachowań rynkowych. W jakich przypadkach – z punktu widzenia praktyki organów ochrony konkurencji, w szczególności Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej łącznie jako: „Organy Ochrony Konkurencji”) wymiana informacji między konkurentami jest dozwolona, a kiedy zakazana i może zostać uznane za praktykę ograniczającą konkurencję? Najczęściej potencjalne naruszenie prawa ochrony konkurencji, można rozpatrywać w dwóch aspektach, tj.: (i) jako jednostronne poufne ujawnianie informacji sensytywnych lub (ii) jako dwustronna (wzajemna) wymiana informacji sensytywnych.

Wyjaśnić należy, iż praktykom wymiany informacji pomiędzy potencjalnymi konkurentami poświęcony został rozdział II Komunikatu Komisji Europejskiej: „Wytyczne w sprawie stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych” (dalej jako: „Wytyczne Horyzontalne”). Zakresem zastosowania Wytycznych Horyzontalnych objęte są porozumienia o charakterze horyzontalnym, rozumiane szeroko – tj. zarówno jako współpraca pomiędzy faktycznymi lub potencjalnymi konkurentami, jak i np. pomiędzy dwoma przedsiębiorcami, którzy prowadzą działalność na tych samych rynkach produktowych, ale na różnych rynkach geograficznych (co ma miejsce w analizowanym przypadku). Organy Ochrony Konkurencji co do zasady przyjmują, że niepewność strategiczna intensyfikuje natężenie konkurencji na danym rynku właściwym. Zdecydowanie rzadziej Organy Ochrony Konkurencji dostrzegają, że zmniejszenie poziomu takiej niepewności, poprzez wzajemną wymianę informacji sensytywnych między stronami może przynieść także pozytywne z punktu widzenia konkurencyjności rynku funkcje.

Dostęp do informacji dotyczących działalności konkurenta może mieć też charakter wzajemny lub charakter jednostronny. Oznacza to, że „przedsiębiorca przekazuje informacje o sobie samym wybranym konkurentom, nie oczekując od nich informacji zwrotnej, ale mimo to nadal widząc w tym swój interes. Sytuacje takie są rzadkie. Mają one miejsce w szczególności w przypadku transakcji fuzji i przejęć, kiedy to informacje o przejmowanej spółce mają kluczowe znaczenie dla jej prawidłowej wyceny, a następnie ukształtowania prawidłowego rozwoju nowo tworzonego organizmu. Jednocześnie mogą doprowadzić do koordynacji, w szczególności, jeśli potencjalny nabywca wycofa się z transakcji”. (tak: A. Bolecki Wymiana informacji między konkurentami w ocenie organów ochrony konkurencji).

Informacje dotyczące cen i ich elementów składowych

Przyjmuje się, że potencjał, jaki niesie ze sobą wymiana informacji o cenach, jest wyższy niż w przypadku wymiany informacji innego rodzaju (pogląd taki wyraził m.in. W. von Papp oraz A. Capobianco. Z tego też względu wymiana informacji cenowych związana jest z największym ryzykiem zarzutu ze strony Organów Ochrony Konkurencji (tak: R. Whish, 2006, s. 32).

Na podstawie analizy spraw dotyczących wymiany informacji sensytywnych, wskazać należy na dwa domniemanie, jakie ukształtowały się w doktrynie prawa ochrony konkurencji. Pierwsze z nich zakłada, że jeśli przedsiębiorca otrzymuje od swojego konkurenta informacje o planowanych / aktualnych podwyżkach cen sprzedaży i w zdecydowany sposób się od nich nie dystansuje, to nawet jeśli nie przekazuje informacji zwrotnej, należy uznać, że wymiana miała charakter wzajemny (tak np.: pkt 472 decyzji Komisji Europejskiej w sprawie Plasterboard). Brak sprzeciwu oznacza domniemane wyrażenie gotowości koordynacji polityki cenowej i uwzględniania otrzymanych informacji we własnej działalności handlowej (tak: A. Bolecki Wymiana informacji między konkurentami w ocenie organów ochrony konkurencji). Drugie domniemanie zakłada natomiast, że jeśli przedsiębiorca uzyskał od swojego konkurenta informacje o jego planowanej strategii cenowej, to należy uznać, że musiał on uwzględnić te informacje w swojej polityce handlowej, co z kolei oznacza, że porozumienie wywarło antykonkurencyjny skutek. (tak np.: pkt 62 wyroku Trybunału w sprawie T-Mobile). W konsekwencji wskazać należy, iż wymiana (przekazanie) danych dotyczących cen/ elementów ceny oraz dotyczących podaży i sprzedaży jest co do zasady postrzegana przez Organy Ochrony Konkurencji jako połączona z większym ryzkiem antymonopolowym i może zostać uznana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako naruszenie prawa ochrony konkurencji.

Jednostronne poufne ujawnianie informacji sensytywnych

Odnosząc się do jednostronnego poufnego ujawniania informacji sensytywnych, Komisja Europejska w Wytycznych Horyzontalnych wskazuje, że – co do zasady – traktuje jednostronne prywatne (tj. niepodawane do wiadomości publicznej) ujawnienie informacji na równi z wzajemną wymianą. Nawet jeśli tylko jedno przedsiębiorstwo ujawnia swoim konkurentom informacje strategiczne, dotyczące swojej przyszłej polityki handlowej, dla wszystkich uczestników zmniejsza się strategiczna niepewność przyszłego funkcjonowania rynku i zwiększa się niebezpieczeństwo ograniczenia konkurencji oraz zmowy. Przykładowo, Komisja wskazuje, że zwykła obecność na spotkaniu, na którym przedsiębiorstwo wyjawia swoim konkurentom własne plany cenowe może być objęta zakresem art. 101 ust. 1 TFUE (tj. uznana jako praktyka ograniczająca konkurencję), nawet w przypadku braku wyraźnego porozumienia dotyczącego podwyższenia cen. Jeśli przedsiębiorstwo otrzyma dane strategiczne od konkurenta, Komisja domniemywa, że przyjęło ono informacje i odpowiednio dostosowało swoje zachowanie na rynku, chyba że wyraźnie i wiarygodnie oświadczy, iż nie chce otrzymywać takich danych, tj. wiarygodnie zdystansuje się od faktu przekazania informacji (tak: Wytyczne Horyzontalne, pkt 62).

Co do jednostronnego przekazywania informacji można tutaj wyróżnić przekazywanie prywatne – poufne (co ma miejsce w analizowanym przypadku) oraz publiczne. Co do przekazywania prywatnego (poufnego), to „w ocenie Organów Ochrony Konkurencji choćby jednorazowy fakt przekazania wrażliwej informacji przez przedsiębiorcę swojemu rywalowi może mieć antykonkurencyjny cel lub wywołać (choćby potencjalne) antykonkurencyjne skutki. Skutki takie są uzależnione od okoliczności konkretnego przypadku, w tym w szczególności od rodzaju i cech tej/tych informacji” (tak A. Bolecki Wymiana informacji między konkurentami w ocenie organów ochrony konkurencji).

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż istnieje realne ryzyko, że Organy Ochrony Konkurencji uznają działanie opisane w analizowanym stanie faktycznym za naruszenie prawa konkurencji. W takim przypadku zdystansowanie się (odcięcie) od faktu jednostronnego otrzymania poufnej informacji może zadecydować o ostatecznej ocenie antymonopolowej dokonanej przez Organ Ochrony Konkurencji. Przypomnieć należy, iż za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przedsiębiorcom grozi kara pieniężna do 10 % obrotu z roku poprzedzającego rok wydania decyzji administracyjnej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Autor:
Aleksandra Wajnert