Zagadnienie zmiany podmiotowej wykonawcy zamówienia udzielanego w trybie prawa zamówień publicznych stanowi od lat przedmiot dyskusji. Z jednej strony, zgodnie z art. 7 ust.3 Prawa zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu w trybie przewidzianym przez przepisy Pzp. Z drugiej jednak strony, jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w piśmie „Dopuszczalność zmiany wykonawcy zamówienia publicznego” z 4 lipca 2012 r. (tekst dostępny jest tutaj) powołany przepis nie ma charakteru normy absolutnej. Kiedy zatem zmiana podmiotu, któremu została powierzona realizacja zamówienia publicznego będzie dopuszczalna na gruncie prawa zamówień publicznych?
Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych zmiana taka może mieć miejsce w przypadku zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, z którym związane są zobowiązania dotychczasowego właściciela (wykonawcy), odnoszące się do umów w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego, co obejmuje również przypadki wniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa jako aportu do nowotworzonego podmiotu. Zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy nie oznacza jednak, że dotychczasowy wykonawca zamówienia zostaje zwolniony z obowiązku wykonania zamówienia. Na zasadach określonych w art. 554 Kodeksu cywilnego, zarówno poprzedni wykonawca, jak i nowy podmiot realizujący umowy są odpowiedzialni solidarnie względem zamawiającego za zobowiązania wynikające z przeniesionych umów, aż do całkowitego ich wykonania. Odpowiedzialność jest ograniczona do wartości nabytego przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części) określonej według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela.
Druga grupa przypadków obejmuje sytuacje kiedy dochodzi do sukcesji praw i obowiązków wykonawcy następującej, w szczególności w wyniku przekształceń podmiotowych wykonawcy w drodze połączenia, przekształcenia lub podziału na zasadach Kodeksu spółek handlowych. Jeżeli w ramach podziału wykonawcy, w zakres praw i obowiązków przenoszonych na inny podmiot lub inne podmioty wejdą także prawa i obowiązki wykonawcy z tytułu udzielonego zamówienia publicznego, wówczas nowy podmiot lub nowe podmioty wstąpią z dniem podziału lub z dniem wydzielenia również w te prawa i obowiązki (art. 531§1 Kodeksu spółek handlowych). Osobną kwestią jest wskazanie zasad na jakich w omawianym przypadku spółki uczestniczące w podziale będą odpowiadały za zobowiązania z tytułu umów zawartych przez dzielony podmiot. Zastosowanie w tym zakresie znajduje przepis art. 546 § 1 Kodeksu spółek handlowych. Należy jednak wskazać, iż zgodnie z poglądami większości autorów konstrukcja tego przepisu jest wadliwa. Przepis ten nie pozwala bowiem rozstrzygnąć zasad odpowiedzialności za zobowiązania w przypadku podziału polegającego na wydzieleniu określonych składników majątkowych spółki dzielonej i przeniesieniu ich na istniejącą spółkę lub na spółkę nowo zawiązaną (tzw. podział przez wydzielenie). Zasadniczy problem, który pojawia się na tym tle dotyczy ustalenia, czy za zobowiązania związane z wydzielonymi składnikami odpowiedzialność ponosić będzie wyłącznie spółka istniejąca lub nowo zawiązana, na którą składniki są przenoszone, czy także spółka dzielona, jako podmiot solidarnie odpowiedzialny ze spółką istniejącą lub nowo zawiązaną. W jednym z kolejnych wpisów omówimy bliżej pojawiające się na tym tle wątpliwości.