Jaroslaw Fidala
W związku z wczorajszą debatą UOKiK na temat konkurencji na rynku zamówień publicznych UOKiK opublikował raport „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”. Raport opisuje nieprawidłowości w funkcjonowaniu rynku zamówień publicznych na warunkach wolnej konkurencji.
UOKiK zwraca w Raporcie szczególną uwagę na zagrożenia wynikające ze stosowania mechanizmów skutkujących powstaniem lub wzmocnieniem barier w dostępie do przetargów. Na tym tle istotne znaczenie ma problem wyboru oferenta jedynie na podstawie zaoferowanej przez niego ceny. Zdaniem UOKiK stosowanie wyłącznie kryterium ceny w przetargach nie pozwala efektywnie konkurować przedsiębiorcom oraz sprzyja funkcjonowaniu zmów. UOKiK wskazuje, że wybór oferty wyłącznie na podstawie tego kryterium to specyfika polskiego systemu zamówień publicznych . W Europie jedynie ok. 30% przetargów jest rozstrzyganych na podstawie tylko kryterium ceny, podczas gdy w Polsce odsetek ten dochodzi do 90%.
Same zmowy pomiędzy konkurującymi oferentami to, w ocenie UOKiK najbardziej szkodliwe z punktu widzenia ochrony konkurencji nieprawidłowości występujące w przetargach. Z uwagi na możliwe schematy ich zawierania i rozmiar negatywnych skutków dla rynku stanowią one szczególnie dolegliwą formę ingerencji w efektywną konkurencję.
Co ciekawe, UOKiK nie ogranicza się w tym przypadku tylko do jednoznacznie negatywnej oceny zmów horyzontalnych zawieranych pomiędzy konkurującymi oferentami, lecz wskazuje także na antykonkurencyjne skutki porozumień zawieranych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą/wykonawcami, polegające w szczególności na faworyzowaniu jednego z uczestników przetargu lub grupy uczestników przetargu w drodze np. ujawnienia szczegółów SIWZ przed jego opublikowaniem lub ujawnieniu kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tego rodzaju zachowania traktowane są przez UOKiK jako osobny typ zmowy, tzw. zmowy pionowe.
Z problematyką zmów przetargowych ściśle wiążą się działania oferentów w zakresie tworzenia konsorcjów przetargowych. W ocenie UOKiK, w określonych warunkach rynkowych konsorcja mogą stanowi ukrytą formę zmowy w przypadku gdy są tworzone bez obiektywnego uzasadnienia, wyłącznie w celu ograniczenia rywalizacji rynkowej.
Na tle tak istotnych problemów związanych z efektywnym funkcjonowaniem konkurencji w obszarze zamówień publicznych w Polsce, UOKiK postuluje konieczność działań legislacyjnych i pozalegislacyjnych optymalizujących funkcjonowanie rynku zamówień publicznych. W tym zakresie na szczególną wagę zasługują propozycje UOKiK wprowadzenia zmian w obowiązujących przepisach przeciwdziałających powstawaniu i usprawniających wykrywanie zmów przetargowych. Zmiany te miałby polegać, w szczególności na:
- wprowadzeniu obowiązku zamawiającego złożenia zawiadomienia do Prezesa UOKiK o podejrzeniu zmowy,
- dodaniu wprost do regulacji art. 89 ust. 1 Prawa zamówień publicznych punktu nakazującego zamawiającemu odrzucenie oferty jeśli z jej treści,
- zachowania wykonawców lub innych okoliczności wynikałoby, że wykonawca, który ją złożył nie przygotował jej niezależnie, lecz zawarł zmowę przetargową z co najmniej jednym innym wykonawcą uczestniczącym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
- wskazaniu w art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych jako podstawy do wykluczenia z postępowania przetargowego podmiotów, w stosunku do których stwierdzono wcześniej uczestnictwo w zmowie przetargowej,
- wprowadzeniu do polskiego systemu zamówień publicznych możliwości, bądź obowiązku, żądania przez zamawiających od wykonawców oświadczenia o niezależnym ustaleniu oferty,
- zmianie reguł jawności postępowania przetargowego zawartych w art. 8, art. 86 i art. 92 Prawa zamówień publicznych w ten sposób, aby wykonawcy nie mieli dostępu do informacji na temat szczegółów ofert złożonych przez innych wykonawców, jak również do informacji o liczbie wszystkich złożonych ofert, do czasu zakończenia postępowania przetargowego,
- wydłużeniu okresu przedawnienia dla naruszeń polegających m.in. na zawarciu zmowy przetargowej do 5 lat.
Tak szeroki aspekt problematyki objętej zakresem Raportu świadczy o determinacji UOKiK w podejmowaniu działań na rzecz wzmocnienia ochrony konkurencji na rynku zamówień publicznych. Po wcześniejszych zapowiedziach UOKiK dotyczących m.in. zapobiegania ograniczeniom konkurencji na rynku odpadów, można przypuszczać, że rynek zamówień publicznych będzie w sposób szczególny monitorowany przez UOKiK pod kątem zachowania wymogów i standardów prawa konkurencji.